Consideran que la plataforma de vídeos fue el lugar donde delinquió y aseguran que «la limitación a su acceso» no es desproporcionada.
El Tribunal Supremo (TS) ha prohibido al creador de contenido ReSet utilizar la red social Youtube durante los próximos cinco años después de ser condenado por grabarse ofreciendo un mendigo galletas rellenas de pasta de dientes, lo que se suma a la pena de 15 meses de cárcel que le fue impuesta en 2019.
La sentencia, ponencia del magistrado Manuel Marchena, admite el recurso de casación presentado por la Fiscalía contra el fallo dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, que revocó de forma parcial el dictado en primera instancia.
Fue en octubre de 2019 cuando la Sección Quinta de la Audiencia Provincial dictó una sentencia en la que confirmaba la pena de 15 meses de cárcel por un delito contra la integridad moral que le impuso el Juzgado Penal Numero 9 de Barcelona. Sin embargo, los magistrados de la Audiencia Provincial decidieron dejar sin efecto la prohibición de no utilizar la citada red en un periodo de cinco años.
A juicio de los magistrados del Tribunal Supremo, que dan ahora la razón al tribunal de instancia, esta «privación de derechos» se impone «de forma limitada y ceñida al lugar de comisión del delito» que, entienden, es Youtube.
«La limitación a su acceso», sostienen, «no supone una afectación desproporcionada a las facultades del individuo, como podría resultar de la imposición general de una pena que consista en la prohibición de acceso a internet, bien de forma genérica o bien en forma de prohibición de contratar con empresas proveedoras de acceso a internet».
LA RED, «EL ESCENARIO DEL DELITO»
En su argumentación el Alto Tribunal hace una reflexión acerca de lo que puede considerarse como «espacio del delito» en un caso de estas características. A este respecto, aseguran, «la experiencia más reciente» ha demostrado «que las redes sociales no son sólo el instrumento para la comisión de algunos delitos de muy distinta naturaleza».
«Pueden ser también el escenario en el que el delito se comete, ya sea durante todo su desarrollo, ya en la ejecución de sólo algunos de los elementos del tipo», sostienen. Y es que, añaden, «podría incluso decirse que existen fórmulas alternativas (…) para demostrar que el lugar del delito no tiene que identificarse con un espacio necesariamente ubicable en una realidad física».
Según el criterio de los magistrados, «tampoco es descartable, una vez verificado el oportuno juicio de proporcionalidad, considerar que el canal de Youtube, mediante el que se hacía posible la difusión de las lacerantes imágenes captadas por el acusado, pueda ser considerado como un instrumento del delito y, por tanto, sometido al decomiso previsto» en el Código Penal.
Entendiendo por tanto Youtube como el sitio donde se incurrió en la falta, los magistrados establecen la «prohibición de acudir al lugar del delito por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo del canal creado» por ReSet, lo que también implica que éste no pueda «crear otros durante este tiempo».
EN CONTRA DE CONSIDERAR LA RED UN LUGAR FÍSICO
Esta decisión del Tribunal Supremo ha contado, no obstante, con el voto particular de los magistrados Antonio del Moral y Javier Hernández, que han puesto en duda «el esfuerzo argumentativo» desplegado por la Fiscalía para entender que Youtube puede ser considerado como un lugar físico.
Desde su punto de vista el Ministerio Público hace uso de un «arsenal argumentativo, con auténticas filigranas y malabarismos filológicos, que llegan incluso a evocar cómo el legislador usa en sede de injurias y calumnias el término espacio».
Con todo, sendos magistrados eluden «deliberadamente» enzarzarse en lo que consideran «un debate lingüístico y semántico». «Nos parece que eso desenfoca lo que está en juego en la decisión», añaden.
Pese a ello, el voto particular lanza un aviso: «Cuando se trata de determinar el alcance de la norma penal, no deberían descuidarse los límites que tenemos los jueces a la hora de atribuir significados a los significantes utilizados por el legislador. Y no solo el del tenor literal posible sino el que viene marcado por el significado que se obtiene del concreto juego del lenguaje donde actúa el significante».
Desde su punto de vista la red no «es un lugar donde se haya cometido el delito –es el medio utilizado para cometerlo– ni, desde luego, es un lugar donde resida la víctima o sus familiares».
A su juicio «la pena de prohibición de residir o acudir a determinados lugares afecta a la libertad deambulatoria de forma muy limitada, apenas invasiva». Sin embargo, continúan, «utilizar esa pena para incidir en otros derechos –en este caso, libertad de expresión– comporta un fraude de etiquetas».
LA HUMILLACIÓN AL MENDIGO
El fallo original condenó a ReSet a indemnizar por daños morales con 20.000 euros al mendigo, que ese día ingirió las galletas, lo que le causó vómitos, mareos y «emocionalmente se sintió triste, llorando», además de preocupado y con temor, según apuntaba la sentencia.
El 1 de noviembre de 2016 el youtuber aceptó el reto de unos de sus seguidores, que consistía en ofrecer galletas Oreo con el relleno de pasta de dientes, aunque «para captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus seguidores» y conseguir más ingresos con su canal, decidió focalizarlo en una persona sin hogar.
Según relataba la juez, el acusado fue a buscar un mendigo en plena calle en Barcelona, le entregó 20 euros y un paquete de galletas que contenía las de pasta de dientes, que esta persona comió, «con ánimo de ridiculizar y vejar a dicha persona, y en general a todas las personas que se encuentran en situación de extrema pobreza».
Así, colgó el vídeo en su canal de Youtube con estas imágenes y dijo en él frases como: ‘Esto le ayudará a limpiarse los dientes’ y ‘La verdad es que se siente bien uno cuando ayudas a una persona’, con el que tuvo una gran repercusión en las redes sociales y en los medios.
Tras borrar el vídeo, el 24 de enero de 2017 el youtuber fue a buscar al mendigo con sacos de dormir y mantas, le ofreció 300 euros para que no le denunciara y le propuso pasar la noche con él para hacer un nuevo vídeo «para tratar de congraciarse con la opinión pública», aunque fue interceptado por la Guardia Urbana.
