La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), con sede en Granada, ha acordado no ratificar la orden relativa al certificado COVID o prueba diagnóstica para el acceso al espacio interior de establecimientos de hostelería, ocio y esparcimiento, pues, pese a considerar que la medida planteada por la Junta de Andalucía cumple con los requisitos de «necesidad e idoneidad», la Sala cree que «no supera el requisito de proporcionalidad», ya que la orden tendría que aplicarse, tal y como está redactada, a «cualquier persona» que accediese al interior, lo que incluiría a los trabajadores.
Para la sala, la aplicación de la medida a los «usuarios de estos establecimientos no ofrece ninguna duda en cuanto a su proporcionalidad, habida cuenta de que el acceso será absolutamente voluntario y al objeto de recibir un servicio de carácter no esencial», por lo que explica que existe la posibilidad de que la Administración autonómica pueda solicitar una nueva ratificación en la que se contemple la aplicación de la orden únicamente respecto de los usuarios de los establecimientos.
En este sentido, el auto del TSJA precisa que el pasaporte Covid, según la orden, «se exige a cualquier persona que pretenda acceder al interior de estos establecimientos, con total independencia de cuál sea la finalidad que motiva este acceso». Por ello, «será de aplicación a todos los trabajadores que, incluso con carácter ocasional, tuvieran que acceder a los establecimientos por las características propias de su ocupación laboral».
Así, considera que no existe la proporcionalidad para los trabajadores que para el ejercicio de su actividad estarían obligados a vacunarse –a pesar de no ser obligatorio en nuestro país– o tendrían que aportar una prueba negativa cada 48 o 72 horas como presupuesto indispensable para el ejercicio de su actividad y, además, costear la misma hasta la finalización de la medida.
Recuerda, además, que continúa plenamente vigente la obligación del uso de la mascarilla en interiores por parte de estos empleados. Y no es posible extender a estos trabajadores los mismos motivos que justifican su imposición a los usuarios, pues las «circunstancias de consumo e interacción social prolongadas no son equiparables».
La norma, por tanto, podría suponer en la práctica, siquiera de forma indirecta, la obligación de vacunarse como requisito para el mantenimiento del puesto de trabajo. Por este motivo, la incidencia y proporcionalidad de la orden en los intereses de estos profesionales «es mucho más intensa que la que cabe desprender de los usuarios».
Además, la orden contempla su aplicación en establecimientos de distinta naturaleza, entre ellos, los de hostelería, donde habrá trabajadores que apenas tendrán contacto con clientes o su trabajo se desarrollará en el exterior, aunque tengan que acceder en ocasiones al interior. Por lo que exigir los mismos requisitos a estos trabajadores, «carece de una sólida motivación».
IDONEIDAD Y NECESIDAD
Pese a ello, la resolución judicial indica que la medida es necesaria e idónea. «Es necesaria al objeto de reducir de forma inmediata la tasa ascendente de contagios» y es considerada idónea porque limita el acceso a los establecimientos a personas que potencialmente pueden poseer mayor riesgo de transmisión de la enfermedad.
En este sentido, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo que concluyó con una medida idéntica implantada en otra Comunidad Autónoma que «es una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; es una medida necesaria porque es menor agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni, desde luego a la actividad que realizan y una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad».
En cuanto a la vigencia temporal, –la totalidad del periodo navideño hasta el día 15 de enero– la Sala señala que se trata de una vigencia temporal idéntica a la ya ratificada en el auto de 7 de diciembre y con una justificación similar.
Así, el auto explica que se encuentra debidamente motivada y resulta idónea por abarcar la totalidad del periodo navideño que comporta un incremento de los desplazamientos y reuniones familiares y sociales, lo que implica «una mayor afluencia en los establecimiento contemplados en la orden» y un tiempo razonable para evaluar la medida.
Por último, en cuanto a la limitación espacial, indica que aunque el territorio completo de la Comunidad Autónoma es muy amplio, la Orden tiene justificación por la fase ascendente en la tasa de contagios en la que se encuentra todo el territorio andaluz, y «las fiestas navideñas, dada la multiplicación de las interacciones sociales y desplazamientos, supondrán un incremento del potencial riesgo de contagio». Y junto a ello, durante las fiestas navideñas se incrementará notablemente la movilidad entre territorios.
